Licença-maternidade: como funciona?

O presente artigo visa explicar em síntese a Licença-Maternidade, tema importante para o desenvolvimento social de qualquer nação e essencial para garantir ao nascituro e à mãe qualidade de vida, através do devido acompanhamento nos primeiros meses após o nascimento.

A licença-maternidade é, no mínimo, de cento e vinte dias. É o que está disposto na Constituição Federal, inciso XVIII, do Art. 7º. Cumpre salientar que se trata de período mínimo, considerando que o “caput” do presente artigo que disciplina constitucionalmente a Licença-maternidade dispõe que são direitos mínimos os contidos no rol, sem excluir outros que visem à melhoria da condição do trabalhador.

Ademais, a lei que regulamenta a licença e a instrução normativa que dispõe sobre seu respectivo pagamento (salário-maternidade) fala em início do afastamento nos 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto. Entretanto, a não observância do afastamento durante o período de 4 (quatro) semanas anteriores ao parto não acarreta perda de dias da licença. Em circunstâncias excepcionais, mediante atestado médico justificando a medida, tanto o período anterior como o posterior ao parto pode ser aumentado em até duas semanas, sem prejuízo do salário-maternidade.

Na CLT, os artigos que tratam sobre o tema estão inseridos no Capítulo III, “DA PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER”, Seção V, a partir do Art. 391 e seguintes da Consolidação. Desta forma, as regras acima estão positivadas no Art. 392 da CLT, “caput” e parágrafos.

Tanto a CLT como a Lei 8.213/91 (que trata dos benefícios do previdenciários) falam em aborto involuntário e em parto, criando, aparentemente, uma lacuna legislativa quando do nascimento de natimorto. Lacuna esta que é inexistente, na medida que a lei se refere sempre ao fenômeno do parto como fato gerador para a licença-maternidade quando se trata de mãe biológica.

Assim, caso a mãe dê à luz a um natimorto, fará jus tanto à licença-maternidade de 120 dias e ao seu respectivo salário-maternidade, bem como também não cessa a estabilidade da gestante.

Vejamos a instrução normativa do INSS/PRES n.º 45, de 6 de agosto de 2010, determina:

“Art. 294, (…)

3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto. (…)
5º Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.”

Ainda podem se afastar do emprego quem adotou (apenas um dos responsáveis) ou quem obteve a guarda judicial de uma criança, conforme ainda o Art. 392 – A da CLT, bem como Art. 71 – A e seguintes da lei 8.213/91. Ressalta-se que se considera criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade (art. 2º da Lei 8.069/1990).

Neste ponto, destaca-se que não pode haver distinção entre prazo de licença-maternidade e a chamada licença-adotante, conforme a própria Constituição Federal, Art. 227, §6º, da CF.

Além disso, a Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008, instituiu o programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar a licença-maternidade por mais 60 (sessenta dias), chegando ao prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

A extensão da licença-maternidade é medida de plena melhoria da condição da trabalhadora ou trabalhador, haja vista que, se o afastamento da gestante ocorrer como determina a norma, 28 (vinte e oito) dias antes do parto, a genitora passará apenas 3 (três) meses com o bebê. Porém, existem diversas críticas e o direito comparado nos mostra uma realidade diferente: Existem países que chegam a oferecer até 59 (cinquenta e nove) semanas de licença, das quais 46 (quarenta e seis) são integralmente remuneradas e o restante de forma parcial.

Sob a perspectiva social e até mesmo para algumas empresas, sob o ponto de vista propriamente empresarial, os empresários deveriam aderir ao programa Empresa Cidadã. Contudo, apenas as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem deduzir do imposto devido o total da remuneração paga à empregada durante a prorrogação da licença-maternidade. Ou seja, para muitas empresas, aderir a este programa não se apresenta como uma vantagem contábil como o é para as que declaram o imposto de renda com base no lucro real, porém elas deveriam pensar na conscientização social de caráter nacional, sob a perspectiva de melhoria da condição de toda a sociedade com ampliação do programa.

Sob o ponto de vista dos trabalhadores, é a empregada quem deve requerer o benefício à empresa no primeiro mês após o parto. Ele não é de concessão automática.

Não se discutem as vantagens e a importância desta lei, haja vista que indubitavelmente são conquistas importantes, não só para as mulheres, mas para a família e mesmo para toda sociedade que se beneficia como um todo da proteção da infância. Porém, ao não proteger a trabalhadora e não distribuir os custos da extensão da licença-maternidade entre toda a sociedade, ao excluir seu pagamento pelo INSS, é fazer com que muitas mulheres não usem do benefício legal Isto é, existe uma lei, mas que não se realiza como fenômeno social, porque com a adesão ao programa Empresa Cidadã a trabalhadora volta ao labor após o período de estabilidade, previsto também na Constituição Federal.

Interessante seria se conseguisse voltar ainda dentro da estabilidade, a fim de demonstrar ao empregador que o fato de ser mãe não lhe retira capacidade laboral alguma.

As possíveis Emendas à Constituição, PEC 30/2007 e PEC 515/2010, propõem alterar o inciso XVIII do artigo 7.º da Carta da República, aumentando a licença à gestante de 120 (cento e vinte) para 180 (cento e oitenta) dias.

Estas propostas visam estender a todas as trabalhadoras o direito a 180 (cento e oitenta) dias de licença-maternidade, vez que a Lei 11.770/2008 inseriu uma discrepância no sistema ao conceder mais 60 (sessenta) dias apenas às empregadas de empresas que aderirem ao programa Empresa Cidadã.

Ademais, o Projeto de Lei (PL) 10.062/2018 que foi apensado ao PL 3.935/2008, com origem no Projeto de lei do Senado (PLS) 72/2017, que pretende alterar a CLT em seu Art. 392, aumentando o prazo de 120 (cento e vinte) para 180 (cento e oitenta). O Projeto está em tramitação na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados desde abril de 2018.

De autoria da senadora Rose de Freitas (PMDB/ES), o PLS 72/2017 quer estender a licença-maternidade a 180 (cento e oitenta) dias para as empregadas do setor privado. Além disso, o projeto pretende tornar as folgas para exames e consultas na gravidez um direito também do pai, para que ele possa acompanhar a gestação.

O Projeto de Lei foi aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais do Senado e enviado à Câmara dos Deputados. A proposta que assegura licença-maternidade e salário-maternidade ao cônjuge, companheiro ou companheira, mesmo se a mãe falecida não for segurada pela Previdência Social, foi aprovada em turno suplementar na Comissão de Assuntos Sociais (CAS).

A matéria seguiu agora para a análise da Câmara dos Deputados.

Outro projeto, o PLS 492/2015, do senador Aécio Neves (PSDB-MG), havia sido aprovado pela CAS sob a forma de um substitutivo da relatora, senadora Marta Suplicy (PMDB-SP). Por isso, precisou ser submetido a turno suplementar de análise, período em que podem ser apresentadas emendas, o que não ocorreu á época.

No texto original, o autor alegou que “o interesse social principal a ser atendido com a extensão da licença ao cônjuge ou companheiro é o de oferecer o suporte necessário à criança recém-nascida, na ausência de sua mãe“.

O texto do substitutivo também garante, em caso de morte da mãe da criança, salário-maternidade ao pai ou à mãe adotante ou que obtenha a guarda judicial para fins de adoção.

Pela proposta, a pessoa que for beneficiada com a licença-maternidade ou com o salário-maternidade é que precisa ser segurada da Previdência. Vejamos a defesa de Marta Suplicy:

“As contribuições pagas pelo cônjuge, companheiro ou companheira da genitora falecida se afiguram suficientes a lhes ensejar o deferimento do benefício por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante de licença a que teria direito a mãe, pouco importando se a finada era, ou não, segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS)”.

O projeto original de Aécio não previa a concessão dos benefícios à mulher sobrevivente de relação homoafetiva, lacuna que foi preenchida pela proposta de Marta Suplicy.

“Com isso, preserva-se a igualdade de gênero em direitos e obrigações, o que está em conformidade com os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana”.

O projeto modifica o artigo 392-B da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 71-B da Lei 8.213/1991. A CLT garante licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro, em caso de falecimento da genitora segurada da Previdência. A Lei 8.213/1991, por sua vez, exige que tanto a mãe falecida quanto o cônjuge ou companheiro sejam segurados para que o salário-maternidade seja pago, e é omissa em relação ao pai ou mãe adotante ou que obtenham a guarda judicial para adoção.

Por fim, o PLS 492/2015 está na Câmara dos Deputados sob o nº. PL 5656/2016, apensado ao PL 6753/2010, e está na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, proposição Sujeita à Apreciação do Plenário.

Dr. Dhiego Tadeu Rijo Moura

OAB/SP 393.628